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气象法与行政执法讲稿

——2018年11月12日于顾问单位云和县气象局

  2018-11-16 字体:

尊敬的云和县气象局的领导及诸位同志们,大家下午好:

我是汤昱星律师,现担任浙江丽阳律师事务所副主任,与我所程聪梅主任一起共同担任气象局的法律顾问。今天,很高兴有机会与云和县气象局的同志们一起讨论有关气象法与行政执法的话题。从1999年“依法治国”入宪至今,我国的法治建设经历了近二十年的发展,取得了非常显著的成绩。2012年党的十八大作出了加快建设社会主义法治国家的战略部署。2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。全面依法治国已经开启新征程。依法治国,首先是依宪治国,应当做到科学立法、严格执法、公正司法和全民守法。作为行政机关和执法单位依法行政就显得特别重要。气象这个概念人人都不陌生,因为我们每个人每天都需要跟气象打交道,最熟悉不过的莫过于天气预报。但我知道天气预报并不等于我真正了解气象,因为对气象的理解仅仅停留在天气预报的层面上是远远不够的。坦白地讲,我本人对气象法的研究还不是很深入,也不是特别的熟悉,在这点上在座的各位是行业专家,我们作为气象部门的法律顾问也正在加强这方面知识的学习,不足之处还请在座的各位行业专家多批评指正。而行政执法又是一个老生常谈的问题,但这个问题又是常谈常新的,在这方面我们还是有一定研究的。今天我们将气象法与行政执法结合起来做一次交流,这个结合我认为是非常好的,也希望今天的分享能够给大家带来一些思考和启发。

今天我跟大家分享的题目是气象法与行政执法问题,我分以下几个问题:

一、如何认识气象行政执法的问题?

行政执法是个比较常见的法律行为,交通警察检查酒驾,公安处理一起治安案件等都是常见的行政执法行为。但并不是所有的法律行为都是行政执法行为,那我们怎么样来判定一个行为是不是行政执法行为?这就涉及到对行政执法行为构成要件的认识问题。从实务角度来说,一个行政执法行为必须要有行政执法主体、行政执法事项和行政执法相对人,这三个方面是缺一不可的。而是否有法律依据,是否符合法定程序并不是行政执法行为的当然构成要件,仅是判断行政执法行为合法与违法的根据。有法定权限且符合法定程序的行政执法行为就属于合法的行政执法行为。没有法定权限或者不符合法定程序的行政执法行为就属于违法的行政执法行为。当然还存在有瑕疵的行政执法行为。从这个意义上来讲,我们完全可以把行政执法行为比喻成生产一个产品,这个产品可能是合格的,也可能是不合格的,还可能是有瑕疵的。合格的产品就可以进入市场流通,不合格的产品就不能进入市场流通,有瑕疵的产品就需要考虑是否影响该产品进入市场流通并采取相应的补救措施。

气象行政执法与其他行政执法相比具有缺乏普遍性的特点。气象行政主管部门根据气象法的直接规定或者授权是享有行政执法权的主体。气象行政执法的适用领域限定在气象相关领域,而气象相关的领域是相对较小的一个领域,所以它不像交警查酒驾、公安处理治安案件等执法行为适用范围那么普遍。如果到互联网上检索气象行政执法案例在全国范围内都是不多的,我们丽水可能就少之又少了。

气象行政执法与其他行政执法相比专业技术性较强。气象领域相对较小是由气象领域的专业性所决定的,在全国近3000所高等学校中开设有大气科学或气象学专业的高校仅有十来所,其中南京信息工程大学、北京大学、南京大学、浙江大学、成都信息工程大学、中国海洋大学等院校在这方面有明显的学科优势。气象执法的专业性又是由气象执法的技术性决定的,因为气象工作跟医学、法律等工作一样绝对是个技术活,而且越来越借助科技的技术手段来实现。

气象行政执法与其他行政执法相比更倾向于行政监督检查。气象工作在本质上是一项服务工作,公安工作除了服务工作以外还肩负着维护社会稳定保护地方平安的职责,这就要就公安机关要对违法犯罪行为进行打击,作为服务工作打击不是主要的工作方式,气象行政执法包括行政许可、行政监管、行政处罚及其他一些性质执法活动,从服务这个角度上气象行政执法更多的体现在行政许可和行政监督检查上。

我们在准备这次交流内容的过程中,也搜集和检索了一些资料。我们发现,我们浙江省气象局实际上是非常重视气象行政执法工作的。2006年7月4日,省气象局印发了《浙江省气象局推行气象行政执法责任制工作实施方案》。2010年9月10日,《浙江省气象行政处罚自由裁量权实施办法》及其附件《浙江省气象行政处罚自由裁量权指导标准》实施。2016年12月8日,省气象局印发了《浙江省气象部门行政执法全过程记录工作办法(试行)》和《浙江省气象部门重大行政执法决定法制审核办法(试行)》两份规范性文件。省气象局还印发了《浙江省气象局行政执法依据和职责划分》的通知。2018年6月,省气象局印发了《浙江省气象部门行政执法人员培训制度》。省气象局的相关文件已经从实体和程序两个方面所作的梳理和规定基本上能够满足当前气象行政执法工作的需要,当然在执法过程中还会产生一些新问题。我们应当把这些文件作为学习和研究我省气象行政执法的重要对象,要学好,要研究透。

2006年的《浙江省气象局推行气象行政执法责任制工作实施方案》中就已经提出了“推行行政执法责任制,首先要梳理清楚气象主管机构所执行的法律依据、应履行的法定职责和承担的执法责任。”这个提法实际上传递了三个方面的重要信息,非常直接、非常清楚。一是法律依据;二是法定职责;三是执法责任。这三个方面基本上就涵盖了气象行政执法的实体性内容。《浙江省气象局行政执法依据和职责划分》、《浙江省气象行政处罚自由裁量权实施办法》及其附件《浙江省气象行政处罚自由裁量权指导标准》对现行气象法律法规进行了归纳、整理和提炼,整理了气象行政执法的法律依据,并从行政许可、行政监管、行政处罚、行政强制、其他行政行为等五方面分门别类进行了更为细致的分类,为我们气象行政执法提供了直接的依据,非常便利。另外一个方面就是气象行政执法的程序性内容,不要小看程序,现在程序在行政执法过程中越来越重要,省气象局的文件中也涉及到了执法程序问题,建立了气象行政执法全程记录制度及重大执法法制审核制度等,在执法过程中我们应当足够重视执法程序问题。

《浙江省气象局行政执法依据和职责划分》中明确了气象行政执法中,行政许可13项、行政监管25项、行政处罚11类80项、行政强制2项、其他行政行为3项。《浙江省气象行政处罚自由裁量权指导标准》从违法行为、法律依据、违法程序、违法情节、处罚裁量标准五个方面对10类78项行政处罚自由裁量权进一步明确了标准。《浙江省气象局行政执法依据和职责划分》中明确了规范共同行政行为的法律依据25部;浙江省气象局行政执法专业依据24部。如果我们能把这些规范学懂、吃透,我们就可以成为该领域的法律专家,一定可以将气象行政执法工作做好,所以气象行政执法人员应当具备工匠精神。虽然气象行政执法涉及的领域具有行业特色,但气象行政执法与经济发展、国计民生的关系实际上非常重大。

二、如何来看待气象行政执法过程中的依法行政问题?

其实,气象行政执法过程中涉及到很多依法行政的问题,实践中主要集中在行政许可和行政处罚上。行政许可实际上说明一种资质问题,在我国这个体制里面,资质是很重要的,有了资质才能做事情,没有资质即使你能力再好但不允许你做,有驾驶证才能上路开车,即使驾驶技术再好没有证你要敢开就是无证驾驶,出了事情全部责任都要你自己来付的。于是资质就成了一种资源,而资源和利益又是联系在一起的。对许可的事情相对人就很敏感,处理不好很容易产生依法行政的问题。在气象行政执法过程中,遇到需要气象行政主管部门对行政相对人行使行政处罚权的情形,气象局处罚了行政相对人,行政相对人被处罚了肯定不高兴,一般要对抗这个处罚,如果是企业的话,更会采取对抗措施,在相对地信用体制下,一个行政处罚对企业还是有一定影响的,于是依法行政问题可能又会产生了。目前因为涉及气象行政执法种类比较多,我们选取行政执法种类中的一种行政处罚来作为我们的分析和研究对象。我们接下去所讲到的依法行政问题都是以行政处罚为例的。

怎么样来解决气象行政执法过程中依法行政的质量问题,提升我们在行政执法过程中依法行政的质量?我个人建议从十个方面严格把控气象行政执法中的依法行政质量问题。如果能做到这十点,我不相信咱们的气象行政执法质量上不去,不但质量可以上去,而且每个案件都将是禁得起考验的经典案例。具体来说,我们在进行具体行政处罚时从行政处罚主体、行政处罚的管辖、行政处罚对象、行政处罚证据、行政处罚证明标准、行政处罚定性与量刑、行政处罚法律适用、行政处罚适用法律解释、行政处罚的时效、行政处罚程序等十个方面进行严格把关,尽量保证每个方面不存在问题或瑕疵。如果能建立这样一种把关或审查机制,对依法行政质量是非常有好处的。所以我有一个规范化行政执法的建议,我认为整个行政执法的过程是完全可以量化的。

为什么对行政处罚要从这十个方面来进行把关?第一个方面是行政处罚的主体。主体实际上是解决一种资格问题,是说有没有资格来作出处罚的问题。在具体执法过程中,我们作为执法机关要清楚我们的主体资格是直接取得还是通过授权、委托方式间接取得。直接取得的资格是不存在问题的,如果是授权或委托方式间接取得的,还要进一步审查授权或委托方式是否合法,不合法的委托或授权将直接导致行政处罚主体资格的丧失。

第二个方面是行政处罚的管辖。管辖实际上是要解决何类主体、何级主体、何地主体来最初查处行政处罚案件的问题。在具体执法过程中,我们就需要知道我们对该案是否享有管辖权,对不享有管辖权的案件我们就不能进行处理。需要注意的是,我们行使的基本上是职能管辖权和地域管辖权,只要注意不违反级别管辖的规定,基本上就不会产生问题。

第三个方面是行政处罚的对象。对象实际上是要解决处罚谁的问题,千万不要把处罚对象弄错,一旦弄错必然就是一个错案,在具体行政执法过程中,如果处罚对象难以确定或者争议较大时,一定要慎重决定。

第四个方面是行政处罚的证据。证据实际上是要解决将客观事实转化为法律事实的问题,这是在行政执法中的一个核心问题。举个最简单的例子,在气象执法工作中,经群众举报,办案人员查处了一起赵某违反《施放气球管理办法》无证施放气球案,办案人员要对赵某进行处罚需要固定的证据有:一是赵某的身份情况证据(身份证、户口簿或者户籍证明);二是赵某存在施放气球的证据(赵某的询问笔录、现场证人的证人证言、现场的录像照片等);三是赵某没有取得施放许可证;四是作出处理的相关法律依据。上述证据应当通过合法途径取得,并作为定案的依据。证据问题非常重要,所以办案人员要对证据问题高度重视,证据上如果存在问题很可能直接导致我们作出的处罚面临败诉风险。在有能力的情况下,尽量穷尽全部取证手段。

第五个方面是行政处罚的证明标准。证明标准实际上是要解决证据的证明程度问题。在举个简单的例子,我们如何来认定公民的出生日期,其中出生医学证明记载的出生日期是1982年10月15日,户籍登记的出生日期是1983年9月12日,入学卡及同村人证明的出生日期是1982年10月20日,三份证据都要证明同一个问题,即某公民的出生日期,而这三份证据的证明程序是不同的,从现有法律规定来说,出生医学证明的证明程度最强,最次是户籍登记,再次是其他证明材料,因此该公民的出生日期应该被认定为1982年10月15日。在实践中,证明标准的把握上会产生较大争议,不同人会存在不同的认识,证据能否最终支持处罚决定就要看能否达到证明程度,又取决于采取何种证明标准,我们的办案人员、审查人员或者复议人员、法官、律师可能都会有不同的观点,所以把握证明标准是有一定难度的。怎么来把握,我个人建议在法律框架内,根据办案经验和类似案例综合予以把握。

第六个方面是行政处罚的定性与量罚。定性与量罚实际上是要解决的行政相对人行为的法律性质和后果问题。这里面就会涉及到办案人员的自由裁量权问题。前面提到的《浙江省气象行政处罚自由裁量权指导标准》分10类78项对行政处罚该如何定性、量罚从违法行为、法律依据、违法程序、违法情节、处罚裁量标准五个方面明确了标准。我们在具体行政执法过程中对照适用即可。

第七个方面是行政处罚的法律适用。法律适用实际上要解决的是找法的问题。《浙江省气象行政处罚自由裁量权指导标准》对10类78项行政处罚的法律依据进行了明确,在气象行政执法过程中找法不是大问题,我们应该注意的是法律冲突问题,就是我们所整理的法律依据是否有冲突情形,存在的话怎么来解决,大家可以思考。

第八个方面是行政处罚的法律适用解释。法律适用解释实际上要解决的是法律规范中概念、词义的界定问题。举例来说,《施放气球管理办法》中的气球应该怎样来理解?《现代汉语词典》中对气球是这么解释的,名词,在薄橡皮、橡胶皮、塑料等制成的囊中灌入氢氦空气等所制成的球。气球充入比空气轻的气体时,可以上升。种类很多,小型的可用作玩具,大型的可用作运载工具等。显然,我们的《施放气球管理办法》中气球的含义是与我们通常意义上理解的气球概念是不同的。因此,《施放气球管理办法》第二条中就对气球这个概念进行了法律界定,即“本办法所称气球,包括无人驾驶自由气球和系留气球。无人驾驶自由气球,是指无动力驱动、无人操纵、轻于空气、总质量大于4千克自由漂移的充气物体。”“系留气球,是指系留于地面物体上、直径大于1.8米或者体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体。”第三十四条规定,“对于群放单个总质量小于4千克的无人驾驶自由气球、施放直径小于1.8米或者体积容量小于3.2立方米的系留气球的管理,参照本办法执行。”看似该办法中界定的气球概念是明确的,实际上该气球的概念仍然存在模糊之处,总质量、直径、容量如何来根据实际情况认定,除了明显的、直观的很好认定,有些情况也是很难认定的。比如说某行为人确实施放了无人驾驶自由气球,气球充满气体总质量是4.2KG,气球的外体重量是3.6KG,被办案人员查获的时候该气球破损了,这时候对这个违法事实就很难认定。这时就需要对该种情形下总质量如何确定,是否属于无人驾驶自由气球进行解释,通过法律适用解释来解决这个问题。

第九个方面是行政处罚的时效。时效实际上是解决追究期限的问题,在追究时效内的行为才可以进行行政处罚,超出追究时效的行为就不能再予以行政处罚。行政处罚法规定:违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。司法实践中,对连续或继续状态的理解差异非常大,举例来说一下,我们检索了一些案例,有些法院认为违章建设房屋的行为属于继续行为,有些法院则认为违章建设房屋的行为不属于继续行为。再比如非法占地,有些法院认为构成继续行为,有的法院认为不属于继续行为。还比如骗取公司登记的行为有的法院认定为继续行为,有些法院认定为不属于继续行为只是不乏状态继续而已,行为已经终了。对裁决时效的后果的认识上,有的法院对超过裁决时效的行政处罚案件判决维持,也有少数法院对超过裁决时效的行政处罚案件判决撤销。关于时效,尤其是继续行为的认识,司法实践目前还是处于一种混乱状态,急需进一步统一认识和标准。

第十个方面是行政处罚的程序。程序实际上是解决处罚的实际如何操作的问题。程序包括简易程序和一般程序。在司法实务中,有些行政机关的处罚决定从实体角度完全没有问题,但是一看程序问题就非常多,一旦某些程序被法院认定为程序违法,将导致整个决定被撤销,因为程序违法的后果还是非常严重的。我罗列了一些经法院确认的一些程序性问题,怎么样来把握到底是程序瑕疵还是程序违法的界限,目前同样一个程序问题有的法院就认为是程序瑕疵,有的法院就认为是程序违法,当前两者的界限在司法实践中还相对比较模糊。比如在没有立案就采取了一些强制措施,或者没有立案或者调查就直接作出处罚决定,或者不告知、未有效告知,送达程序不规范等均有可能产生依法行政问题。我们辛辛苦苦办理一个案子,如果最后案件质量因为程序性问题导致被撤销就太得不偿失了,在执法过程中程序工作要做到位,不要图省事留有死角或者余地。

最高人民法院在(2016)最高法行申2066号案件中确定了司法审查的标准:即人民法院审查行政行为的合法性应当从两个方面进行。一要看行政行为是否符合程序要件,包括行政机关是否具备法定的职责权限、作出的行政行为是否遵循了法定的步骤和程序等;二要看行政行为是否符合实体要件,包括作出行政行为所依据的事实是否清楚、证据是否充分、内容是否合法适当等。在气象行政执法过程中我们严格按照前述的十个方面来把握每个案件,我相信我们所办理的案件一定能够接受住司法实践的检验。

三、通过几个案例解读来认识气象依法行政的实践问题?

首先,我们分享一个发生在云南省昆明市的一个真实案例。这个案例情况是这样的:云南某林山公司的住所地在昆明市,该公司于2012年3月19日取得西山区某临时环境政治项目的《建设工程规划许可证》,建设规模四栋两层,7100平方,属于临时建筑,并实际开工建设。因该公司缺乏气象法方面的知识,未办理“防雷装置设计审核”行政审批手续即开工建设,就被昆明市雷电灾害防御中心的工作人员举报了。2013年6月7日,昆明市气象局的执法人员就到施工现场进行勘验检查,当时该项目已建起五栋三层,并且仍在施工,该公司无法提供“防雷装置设计核准书”,确实存在涉嫌未办理“防雷装置设计审核行政许可”即开工建设的违法事实,由昆明市雷电灾害防御中心对该项目所属防雷类别进行了说明,结论是该项目属于第三类防雷建筑物,应按照第三类防雷建筑物的要求设置防雷装置。2013年6月14日,昆明市气象局就对该林山公司正式立案查处,于同月17日,次月15日分别作出《防雷违法批评教育告知书》、《责令停止违法行为通知书》,因林山公司拒收所以向林山公司进行了留置送达,但林山公司比较牛,既没有改正也没有补办防雷装置设计审核。2013年8月1日,昆明市气象局作出《行政处罚告知书》和《听证告知书》,因拒收原因同样采取了留置送达。2013年8月12日,经林山公司申请,组织了听证。2013年9月4日昆明市气象局对林山公司作出《行政处罚决定书》,给予警告和罚款25000元。林山公司不服向法院提起了诉讼,一直经过了昆明市中院的二审。林山公司上诉的主要理由是一是昆明市气象局名称错误,应该是云南省昆明市气象局;二是建筑物不属于三类防雷建筑物;三是一审程序违法。昆明市中院审理后,对第一个问题进行了查证,名称没有错误。对第二个问题是个专业性问题,按照《建筑物防雷设计规范》该建筑物的最低预防雷击次数确实未达到三类要求,但应综合认定,综合意见认为属于三类防雷建筑物,应认定属于三类防雷建筑物。至于这个意见是否合理因为专业性较强,我不好评判。对第三方面的问题没有论述。最终没有支持山林公司的诉讼请求。

其次,我们在分析一个浙江省气象局的行政许可败诉案件。这个案子是什么情况呢?杭州有一家科安公司,该公司于2010年6月8日向省气象局提交了《关于要求获得防雷检测资质许可的申请》。省气象局收到申请后,以国家气象局尚未制定具体的防雷检测资质管理办法为由,作出不予受理决定。科安公司不服提起诉讼,杭州中院一审撤销了省局的不予受理决定,并责令省局五日内重新作出决定。省局也不服,官司上诉,到了省高院,省高院维持了一审判决。官司一打,时间就很差,两年就过去了。2012年5月11日,省气象局要求科安公司补正了申请材料,5月21日正式受理了该行政许可申请。2012年8月20日,省局作出了《浙江省防雷装置检测资质行政许可延缓评审通知书》,告知科安公司,“你单位提出的防雷装置检测行政许可申请,经请示中国气象局政策法规司答复:中国气象局高度重视防雷减灾的制度建设和规范管理,正按照《中华人民共和国气象法》和《气象灾害防御条例》的有关规定,积极而又审慎的组织广泛调研,研究制定与防雷装置安全监测有关的管理细则。在有关细则出台前,暂缓办理新的资质申请,待有关细则出台后再按新规定执行。为此,省气象局将在中国气象局防雷装置安全监测有关细则出台后,按新规定组织评审,具体评审时间另行通知。”科安公司还是不服向法院提起行政诉讼,法院就认为按照《气象行政许可实施条例》的规定,省气象局应当在20日内做出决定,需要听证、评审、检测、鉴定的,应在三个月内进行。也就是说,最多三个月零二十天省气象局就要做出决定。所以省局的答复不是程序性告知影响了科安公司的实体权利,且没有法律依据。于是省局的答复就被撤掉了。

最后看一个管辖的案例,气象领域的管辖案例没找到。最近我们法律界有个王成忠案比较热,这个案子就涉及到管辖问题,为什么热原因就在于是否应当回避的问题,王成忠是辽源中院第三审判庭庭长,涉嫌民事枉法裁判罪二审由辽源中院管辖,由法院刑事审判庭庭长担任审判长对其进行审理,王成忠认为辽源中院的法院跟自己都存在同事关系,有厉害关系,申请辽源中院回避。但辽源中院就坚持要审理这个案子,在开庭时侯因为管辖问题后来被迫休庭。我想说的是,回避和管辖是很重要的制度。

最后,我国法治建设已经进入了全面依法治国阶段,依法治国就是要求我们把法治作为一种信仰,把2017年9月11日习近平总书记提出的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”十六次方针在法治实践中落地生根。今天的交流主要围绕着气象法和行政执法两个主题谈了我个人的一些体会和看法,希望对大家有所帮助,不足之处,请批评指正。

我就说到这里,谢谢大家。

讲课部分资料来源于互联网或书籍。

(汤昱星律师,2018年11月14日)



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