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我眼中的寻衅滋事罪——读赵秉志主编《寻衅滋事的罪与罚》一书

文/汤昱星  2015-10-13 字体:

【编者观点】:法律不是空中楼阁,司法审判必须建立在人类共识的基础上,脱离共识的司法判决既没有法律效果,更遑论社会效果。法律理论不能脱离人类共识,否则极可能导致司法实践背离人类共识,法学理论要接地气,法律实践更要接地气。



图为《寻衅滋事的罪与罚》一书


一、阅读与思考

1、寻衅滋事罪不应成为地方政府打压上访人员的“口袋罪”。

2、刑法理论应该对寻衅滋事罪的司法适用提供明确的理论支持,防止司法实践中“同案不同性”、“同案不同判”的现象发生。

3、只有司法裁判者依法对滥用寻衅滋事罪行为的监督,对出于社会压力或维护社会稳定等需要,破格将违法行为升格为犯罪行为的零容忍,才能有效杜绝此类事件的发生。

4、温州虐童案中涉案的女教师虽然可以接受道德审判,但根据现代“罪刑法定”原则,以寻衅滋事罪对其采取刑事强制措施是面对舆论压力而进行的破格处置,后来虽对其改为行政拘留十日,但该事件足以说明在个案中寻衅滋事罪的滥用。

5、法院将方舟子遇袭案定性为寻衅滋事,而从法理及实务上来看,定性明显符合故意伤害,但一审法院判决后,二审法院竟维持一审判决,现在虽为法学界及实务界所诟病却仍未启动审判监督程序,从一定程度上折射出了司法的蛮横。

6、实践中,是由行为地公安机关管辖还是由居住地公安机关管辖存在争议,按通说来看,一般应由行为地公安机关管辖,除非居住地公安机关管辖更为适宜,但何为适宜本身就有很大的弹性空间,尤其是行为地公安机关已经对涉案行为以治安拘留进行了处理,但居住地公安机关还是以寻衅滋事罪立案侦查,这种管辖和做法值得警惕。


二、阅读与实践


1、寻衅滋事罪是从1979年刑法第160条的流氓罪分解而来,当年的流氓罪是被学界所诟病的口袋罪。

2、寻衅滋事罪规定在现行刑法第293条,共包括四种行为方式,可简要概括为随意殴打型寻衅滋事、拦截辱骂型寻衅滋事、强拿硬要型寻衅滋事和起哄闹事型寻衅滋事。

3、2011年2月15日颁布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》第四十二条修正案,正式将恐吓行为纳入寻衅滋事罪的客观行为,并规定“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。”对纠集他人多次实施寻衅滋事的行为加大了刑罚力度。

4、广受关注的秦火火网络诽谤、寻衅滋事案发生后,2013年9月10日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,明确将信息网络界定为公共场所,将在信息网络上实施的侮辱、诽谤等行为纳入诽谤罪、寻衅滋事罪等范畴,对学界争论的“信息网络是否属于公共场所”这一问题,一锤定音。

5、2013年7月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,对“寻衅滋事”的行为进行了界定,明确了行为范围和例外情况,明确要求“无事生非”、“借故生非”,如被害人故意引发或对激化矛盾负有主要责任,因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷引起的一般可以排除在外。明确了“情节恶劣”、“情节严重”、“造成公共场所秩序严重混乱”的行为和标准等。

6、2008年6月25日公布的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十七条明确了寻衅滋事案的立案追诉标准,对刑法第二百九十三条进行了细化。

7、2003年5月15日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条,将在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间实施的寻衅滋事犯罪,作为从重处罚情节。

8、全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》将依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的寻衅滋事案件纳入刑事案件速裁程序。

9、对实施寻衅滋事行为同时构成其他犯罪的,依据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条,按处罚较重的犯罪定罪处罚。

10、对于医闹、暴力恐怖、宗教极端行为,构成寻衅滋事罪的,依法定罪处罚。

11、出于对未成年人的保护,2006年1月23日施行的最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条,明确将“以大欺小”、“以强凌弱”而殴打他人、强拿硬要或毁损财物等情节严重的行为,定性为寻衅滋事,年龄要求十六周岁以上。

12、寻衅滋事罪属于常见犯罪,量刑时可以参照2010年10月1日试行的最高人民法院《人民法院量刑指导意见》、2013年12月23日发布的最高人民法院《关于实施量刑规范化工作的通知》、2014年1月1日实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》等来综合判定。


三、阅读与评价


1、本书的案例评析属于对法律条文的机械适用,没有赋予冷冰冰的刑法条文以生命,因为作者不是案件的参与者,从旁观者角度不能对案件进行深入体会和解读,这种机械套用法律条文的做法对司法实践意义甚微。

2、关于行为人分别实施了寻衅滋事中的不同行为,但单独来看,每个行为均不属于多次,能否对他的行为进行综合评价。比如行为人甲,随意殴打他人两次,没有造成任何后果。此外,甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物,但该两次行为本身也难评价为情节严重。对行为人的上述行为能够认定为犯罪?对此,张明楷认为,虽然殴打他人不能评价为强拿硬要,但是对于使用轻微暴力的强拿硬要行为,则完全可以评价为随意殴打他人。因为使用暴力强拿硬要,不仅侵犯了他人人身安全,而且侵犯了他人财物。将其评价为殴打他人,并没有重复评价,相反没有评价其侵犯财产的部分。这是对行为人有利的一种评价。所以,可以将甲的行为规范评价为“随意殴打他人,情节恶劣”。这一问题仍有待理论和实践的进一步研究。

3、我眼中的寻衅滋事行为与司法实践中认定的寻衅滋事犯罪有着一定的差异,法律不是生硬的条文,我眼中的法律是慈爱的,法律要符合大众的判断才是能够赢得拥护的,而我们的很多判决确不能让大众满意,值得思考。尤其是这样一个经常被当作口袋罪适用的寻衅滋事罪更是如此,学理上缺乏通说,实践中存在不同理解,适用上千差万别,值得我们法律人反思。在我国,对寻衅滋事罪的思考是永无止境的。



(作者:汤昱星,现为浙江丽阳律师事务所律师)


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