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最高人民法院新民事诉讼法司法解释第41至50条的律师实务解读

  2015-11-28 字体:

新民诉法解释包括23部分,共552个法律条文。现从律师实务角度对该新民诉法解释第四十一条至第五十条解读如下:

第四十一条 人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款规定指定管辖的,应当作出裁定。

对报请上一级人民法院指定案件的管辖,下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前,下级人民法院对案件作出判决、裁定的,上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时,一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

律师实务解读:指定管辖应通过裁定形式作出。人民法院在作出指定管辖裁定时只能撤销下级人民法院在处理管辖争议期间作出的抢先裁判,不是在报请指定管辖期间做出的生效裁判则要通过审判监督程序解决。人民法院之间就发生的管辖争议报请上级人民法院指定处理期间,可以认定为上级人民法院指定管辖期间。但该条文本意一并撤销仅理解为指定管辖期间的说法模糊,条文可以理解为指定管辖前的全部裁判,立法技术有一定问题。

第四十二条 下列第一审民事案件,人民法院依照民事诉讼法第三十八条第一款规定,可以在开庭前交下级人民法院审理:

(一)破产程序中有关债务人的诉讼案件;

(二)当事人人数众多且不方便诉讼的案件;

(三)最高人民法院确定的其他类型案件。

人民法院交下级人民法院审理前,应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后,人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。

律师实务解读:破产衍生诉讼案件中的有关债务人的诉讼案件,群体性纠纷案件中当事人人数众多且不方便诉讼的案件以及最高人民法院确定的其他类型案件属于确有必要上交下的情形。上交下的案件需要报请上级人民法院批准,批准后通过裁定将案件交下级人民法院审理,该裁定不得上诉。

二、回避

第四十三条 审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权申请其回避:

(一)是本案的当事人或者当事人的近亲属的;

(二)本人或者其近亲属与本案有厉害关系的;

(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;

(四)是本案诉讼代理人近亲属的;

(五)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或股权的;

(六)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系,可能影响公正审判的。

律师实务解读:回避制度是现代诉讼制度的基本制度之一,新增本人或者近亲属持有审理案件非上市公司的股份或股权的情形,根据新法优于旧法的原则,在旧的司法解释规定与新规定存在冲突时,当然要用新规定。但在新规定对相关问题并没有明确列举的情况下,而原有司法解释对此有明确规定,则应适用原有规定。

第四十四条 审判人员有下列情形之一的,当事人有权申请其回避:

(一)接受本案当事人及其受托人的宴请,或者参加由其支付费用的活动的;

(二)索取、接受本案当事人及其受托人的财物或者其他利益的;

(三)违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的;

(四)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍办理本案的;

(五)向本案当事人及其受托人借用款物的;

(六)有其他不正当行为,可能影响公正审理的。

律师实务解读:回避事由,是指审判人员等回避主体与当事人、诉讼代理人之间具有特定身份关系,与案件有利害关系,或者具有可能影响案件公正审理的其他关系,或者实施的某种会影响案件公正审理的行为等需要审判人员自行回避、当事人申请回避的原因。按照“谁主张、谁举证”的一般规则,由提出回避要求的当事人或者诉讼代理人举证证明存在回避事由,但自行回避的除外。

第四十五条 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

律师实务解读:发回重审案件,原审审判人员不能参与重审审判,但重审上诉的二审法院不受限制。本条中,审判程序不宜作从宽解释,审理前的程序,比如先行调解程序,立案调解程序等,都不应理解为案件的审判程序,同样,对于调解协议的司法确认案件,被人民法院依法裁定驳回后,当事人又重新起诉的,因案件诉讼标的已经发生根本不同,所以不属于同一案件。但审判委员会委员回避尚未司法解释进行规范。

第四十六条 审判人员有应当回避的情形,没有自行回避,当事人也没有申请其回避的,由院长或者审判委员会决定其回避。

律师实务解读:职权回避,是指法院受理案件后,发现审判人员具有应当回避情形的,当事人没有申请回避,审判人员也没有自行回避,法院依职权决定审判人员回避的制度。只有在没有自行回避,也没有申请回避的情形,才能启动依职权回避制度。职权回避由院长或审判委员会以决定形式作出,参考民诉法第47条,以三日为限。但该条并未规定职权回避的提起主体,可能会导致实践中的虚设或者滥用。

第四十七条 人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。

律师实务解读:为满足当事人的回避知情权,人民法院在审判及诉讼调解过程中均应向当事人告知申请回避的权利。但本条未明确诉讼调解的告知,亦未明确告知的形式及告知义务的范围和程度。

第四十八条 民事诉讼法第四十四条所称的审判人员,包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。

律师实务解读:参与本案审理的人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员均属于审判人员,除上述人员外的其他工作人员不属于审判人员。

第四十九条 书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。

律师实务解读:书记员,属于法院的工作人员,担负审判案件时的记录、文书和卷宗整理、证据保全等工作。执行员则负责案件的执行工作。他们均纳入应当回避的主体,但不排斥《回避规定》第十四条但书条款规定的效力。

三、诉讼参与人

第五十条 法人的法定代表人以依法登记的为准,但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人,以其正职负责人为法定代表人;没有正职负责人的,以其主持工作的副职负责人为法定代表人。

法定代表人已经变更,但未完成登记,变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的,人民法院可以准许。

其他组织,以其主要负责人为代表人。

律师实务解读:法人的代表人的确定以依法登记为准,但法律另有规定的除外,如高等学校、妇联、消协等。不需要登记的,正职负责人为法定代表人,没有正职负责人,主持工作的副职负责人为法定代表人。法定代表人已经变更但未办理变更登记手续,变更后的法定代表人可以要求参加诉讼,但是否准许由人民法院决定。其他组织的主要负责人为代表人。

(作者:汤昱星,现为浙江丽阳律师事务所律师)

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